Представьте: ваша компания обнаружила, что конкурент выпустил продукт, подозрительно похожий на ваш. Вы знаете, что код скопирован, но доказать это в суде не можете, потому что у ответчика находится тот самый исходный код, который нужен для экспертизы. А предоставлять его он отказывается. Что делать в такой ситуации?

Дело, которое всё объясняет

Истец обратился в Суд по интеллектуальным правам, представив в материалы дела (№ А40-241794/2019) свои программы для проведения экспертизы. Ответчик отказался предоставить исходный код своей программы.

Истец заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы, но не потому что у него был объект для сравнения, а чтобы суд обязал ответчика код предоставить. По сути, истец пытался через ходатайство о назначении экспертизы добиться раскрытия доказательств.

Суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства отказал, сославшись на то, что в деле отсутствует объект экспертизы, то есть исходный код ответчика.

Круг замкнулся: чтобы провести экспертизу, нужен код. Чтобы получить код нужна экспертиза.

Почему это системная проблема

Судебная практика по спорам о нарушении исключительных прав на программы для ЭВМ устроена так: основным критерием использования одной программы в другой является результат сопоставления исходных кодов (п. 1.4 Обзора практики СИП от 18.11.2021 № СП-21/26).

Это логично технически: именно сравнение исходных текстов позволяет установить заимствование с точностью. Эксперты анализируют стиль именования переменных, синтаксические конструкции, структуру данных, совпадение ключевых участков кода.

Проблема в том, что эта логика создаёт очевидную асимметрию: сторона, у которой нет кода ответчика, заведомо может проиграть, даже если она права.

Что можно сделать по закону

Первый инструмент — истребование доказательств (ст. 57 ГПК РФ, ст. 66 АПК РФ). Суд вправе истребовать код у ответчика или у третьих лиц. Чаще всего суды истребуют материалы государственной регистрации из Роспатента, если программа была там зарегистрирована.

Проблема в том, что санкция за непредставление доказательств невелика: суд может наложить штраф (ч. 9 ст. 66 АПК РФ), но принудить к раскрытию кода не может. Иногда Роспатент не представляет листинг с первого раза, суд запрашивает повторно, и дело затягивается на месяцы.

Второй инструмент — юридическая фикция по ч. 3 ст. 79 ГПК РФ. Норма звучит так: при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении необходимых материалов и документов суд вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

Это единственный механизм, который позволяет разрешить дело по существу без кода ответчика. Прецеденты применения есть: в одном деле суд на основании ч. 3 ст. 79 ГПК РФ признал установленным, что истец не доказал своё авторство именно потому, что истец уклонился от экспертизы и не представил черновики произведения.

В арбитражном процессе аналогичная норма прямо не предусмотрена, но суды применяют её по аналогии закона.

Ключевая проблема: это право, а не обязанность суда. Суд может применить фикцию, а может и не применить. Без дополнительных доказательств рассчитывать на неё не стоит.

6 видов косвенных доказательств

Сравнение кодов не должно быть единственным способом доказать нарушение. Суды вправе принимать совокупность косвенных доказательств как относимые, допустимые и достаточные. Вот что можно использовать.

1. Анализ поведения и функционала

Воспроизведение уникальных ошибок. Если два разных приложения выдают одинаковые нетипичные баги при одних и тех же условиях — это сильный косвенный признак заимствования кода. Уникальная ошибка не может случайно воспроизвестись в независимо написанном продукте.

Пример: в маркетплейсе при добавлении одного товара в корзину отображается два. Та же ошибка появляется у конкурента — при тех же действиях, в той же последовательности.

Идентичные паттерны взаимодействия с пользователем. Если последовательность шагов для выполнения определённой задачи идентична в обоих продуктах, и при этом нехарактерна для отрасли, это признак заимствования.

Важная оговорка: стандартные отраслевые решения не доказывают ничего. Если оба приложения для доставки еды имеют кнопку «добавить в корзину» — это не аргумент. Доказательной силой обладают только нетипичные, нестандартные совпадения.

Идентичные метрики производительности. Если скорость обработки данных, время загрузки, поведение под нагрузкой совпадают с точностью до алгоритма — это также может быть индикатором заимствования.

2. Декомпиляция и обратная инженерия

Сравнение API. API (Application Programming Interface) — набор правил, по которым компоненты программы взаимодействуют друг с другом. Используя обратную инженерию, можно извлечь и сравнить API двух программ. Уникальные API, характерные только для конкретного продукта, — весомый аргумент.

Пример: проприетарный протокол шифрования MTProto, разработанный Telegram, имеет специфические характеристики. Если в другом приложении при шифровании идентичных сообщений получается идентичная последовательность символов — это может указывать на использование того же алгоритма.

Структура данных и схема базы данных. Схожесть в структуре таблиц, наименованиях полей, организации данных может указывать на заимствование. Особенно убедительно, если совпадают нетипичные технические решения: необычные типы данных, специфичные индексы, нестандартная нормализация.

3. Документация и история разработки

Архивы журналов изменений. Если changelog двух продуктов содержит схожие или идентичные записи об обновлениях функций — в одинаковой последовательности и с близкими формулировками — это может свидетельствовать о заимствовании.

Важно: наличие схожих записей само по себе недостаточно. Нужен более глубокий анализ, было ли реальное копирование или просто независимое совпадение.

Исследование коммуникаций. Переписка сотрудников, сообщения в системах управления задачами (Jira, Linear, Notion), корпоративный мессенджер — всё это может содержать прямые или косвенные доказательства.

Суды пока оценивают переписку как слабое самостоятельное доказательство: «переписка сторон не может являться допустимым и достаточным доказательством для решения вопроса о тождественности программ для ЭВМ» (Постановление СИП от 24.06.2019 по делу № А60-72816/2017). Однако в совокупности с другими доказательствами работает.

Зато данные из систем управления задачами суды принимают охотнее. В деле № А40-175681/2021 суд указал, что сведения из Jira «являются надлежащими для доказательства фактического оказания услуг по разработке программного обеспечения конкретными лицами» (Постановление 9-го ААС от 24.03.2022 № 09АП-9538/2022-ГК).

4. Маркетинг и брендинг

Сравнение маркетинговых материалов. Если описания продуктов, скриншоты интерфейса, промо-материалы идентичны или очень схожи — это косвенный признак.

Классический пример из IT-истории: когда Instagram запустил Stories, многие пользователи обратили внимание на полное сходство с аналогичной функцией Snapchat — вплоть до формулировок в описании, расположения элементов управления и принципа работы.

Анализ отзывов пользователей. Если пользователи обоих продуктов независимо жалуются на одинаковые специфические ошибки — это косвенно подтверждает, что под капотом одинаковый код. Ошибки в UX, которые появляются при одних и тех же действиях, при независимой разработке не воспроизводятся.

5. Социальные аспекты

Переход сотрудников. Российские суды оговариваются, что переход разработчиков из одной компании в другую — «нормальное явление в IT-сфере» и само по себе доказательством нарушения не является (Постановление ФАС Уральского округа от 11.07.2013 по делу № А60-27815/2012).

Однако в совокупности с другими доказательствами этот факт имеет значение. Именно так было в деле ZeniMax vs Oculus: переход ключевого разработчика стал частью доказательной базы, которая в итоге принесла истцу $500 млн компенсации.

Свидетельские показания. Суды принимают их с осторожностью, особенно если свидетели — действующие сотрудники одной из сторон. «На основании одних только показаний свидетелей, находящихся в служебной зависимости от ответчика, невозможно сделать однозначный вывод о принадлежности авторских прав» (Апелляционное определение Московского городского суда от 06.11.2013 по делу № 11-36905).

Тем не менее показания бывших сотрудников, которые непосредственно участвовали в разработке, могут быть весомыми, особенно если подкреплены документами.

6. Критерий «реального доступа к оригинальному произведению»

В американском праве при наличии двух факторов — «реального сходства» и «реального доступа к оригиналу» — суды отдают предпочтение второму. Высокая вероятность доступа к оригиналу повышает значимость реального сходства произведений.

Применительно к программам для ЭВМ этот критерий особенно актуален: исходный код программы закрыт от пользователей. Его точное копирование возможно только при непосредственном доступе к коду, а не к его внешней реализации в интерфейсе. Если доказано, что ответчик имел доступ к исходному коду истца (работал в компании, получил код по договору, участвовал в совместной разработке), это существенно усиливает аргументацию.

В российском праве этот критерий прямо не закреплён, но ничто не мешает использовать его как логический аргумент при формировании позиции.

Как это выглядит в реальном споре

Практика показывает: суды в делах о нарушении исключительных прав на ПО пока предпочитают экспертизу исходных кодов всем остальным видам доказательств. В деле № А56-21040/2015 (Определение ВС РФ от 15.03.2017 № 307-ЭС17-959) именно результат сопоставления кодов (88% заимствования) стал основой для решения.

Вместе с тем ситуация постепенно меняется. Суды начинают принимать совокупность косвенных доказательств, особенно когда прямое сравнение кодов невозможно по объективным причинам. Ключевое слово "совокупность": ни одно из перечисленных доказательств само по себе не убедит суд.

Шпаргалка для истца: что собирать заранее

До подачи иска:

• Зафиксировать все видимые сходства в поведении продуктов: скриншоты, видеозаписи, описание багов.

• Собрать отзывы пользователей обоих продуктов с упоминанием одинаковых ошибок.

• Задокументировать факты перехода сотрудников, если они имели доступ к исходному коду.

• Сохранить любую переписку, в которой обсуждается сходство или возможное заимствование.

В процессе:

• Подать ходатайство об истребовании кода у ответчика или материалов регистрации из Роспатента.

• При уклонении ответчика от предоставления кода ссылаться на ч. 3 ст. 79 ГПК РФ и просить суд признать факт нарушения установленным.

• Заявлять о приобщении косвенных доказательств в совокупности, то есть не по одному, а единым пакетом с объяснением их взаимосвязи.

Итог

Монополия идеи о том, что тождественность программ можно доказать только сопоставительным анализом исходных кодов, наносит реальный вред. Программа многокомпонентна, и ориентироваться только на текст исходного кода, который к тому же легко видоизменить, неправильно.

Пока судебная практика не изменилась, задача истца состоит в том, чтобы формировать доказательную базу заблаговременно, не рассчитывая, что ответчик добровольно откроет свой код. Именно косвенные доказательства в совокупности могут помочь разрешить дело в свою пользу.

Есть вопросы по конкретной ситуации, пишите в комментариях или в личку.